爱游戏体育APP官网入口王琦 破解《建设工程施工合同司法解释二》第一条对建设工程的管理实务中提出了诸多新思路、新挑战和新要求。王琦律师团队紧跟形势，结合实务经验及理论积淀，对《解释二》进行系统的梳理与逐条研究，出版《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解》一书。本期推出该书第一条的解析内容。
第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
本条规定明确了背离中标合同实质性内容的判断标准，揭示了以间接方式实质性变更工程造价的表现形式。
2009年6月1日，星华公司开发的星华苑小区1号楼商品房工程经招投标程序后由荣盛公司中标。同年6月6日，星华公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定：荣盛公司承建星华苑小区1号楼工程，工程内容剪力墙结构27层，承包范围土建电水暖。开工日期2009年6月21日，竣工日期2010年8月27日。合同采用固定价格合同，价款为5600万元。合同未尽事宜双方以补充协议形式修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行。施工合同同时约定，地下室按每平方米800元结算。该合同于2009年6月10日经所在区域建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。
2009年6月18日，双方签订《星华苑小区1号楼工程承包补充协议》（以下简称“补充协议”），约定:（1）工程承包内容为施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容。（2）承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。（3）承包价格按建筑面积1500元/平方米计算，地下夹层单独计算，价格为800元/平方米。（4）开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日，以相关质检部门验收合格为准。（5）结算方式为按实际建筑面积结算，地下夹层部分单独结算，增加和减少项目的工程量均不另行计算。（6）余款10%在竣工后一年内付清。5%质保金在质保期满后，无质量问题的，质保金付清。
合同签订后，荣盛公司于2009年6月21日开始施工，2010年8月3日提出工程竣工验收申请，2010年8月30日星华公司及有关部门出具了验收报告，该工程为合格工程。
2010年12月15日，双方签订星华苑小区1号楼建筑面积结算单，确认1号楼总价5518万元，双方对此均无异议。星华公司已给付荣盛公司工程款4800万元（含甲方供材及扣款）。该工程除主体外的质保期分别为2年至5年，质保金共计为230万元。
后因星华公司欠付工程款，荣盛公司提起诉讼，请求根据施工合同的约定判令星华公司给付工程欠款及相应利息。
一审法院认为，由于当事人在中标合同之外又签订了补充协议，补充协议将结算工程价款的计价方法由固定总价变更为固定单价，明确约定无论增加或者减少项目的工程量，均不另行结算工程款，明显是对工程款结算标准的重大变更，故根据《施工合同司法解释》第21条的规定，应以施工合同约定的5600万元作为案涉工程的应付价款，星华公司已给付4800万元，尚欠800万元，扣除质保金230万元（待质保期满后荣盛公司可另行主张）。
二审法院认为，补充协议虽然对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更，而且，从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按照补充协议的约定履行的爱游戏体育APP官网入口，双方在工程竣工验收后签订的结算单也是根据补充协议约定的方式计算出的工程价款，因此，应当按照补充协议的约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，星华公司已给付4800万元尚欠718万元，扣除质保金230万元。
一审判决：星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司570万元（自2010年8月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类利率计算利息）。
二审判决：撤销一审判决，星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司488万元（自2010年8月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类利率计算利息）。
本案的核心争议焦点涉及补充协议在计价方式及工程款的调整上是否构成对中标的施工合同实质性内容的变更。根据《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条规定首次提出了“合同实质性内容”的概念，所谓“合同实质性内容”，按照学理解释，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。但究竟哪些条款属于建设工程施工合同的实质性内容，在该规定中并不明确。根据《合同法》第30条规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”范围似乎较为宽泛，且对要约的实质性变更的判定标准是否能够借鉴在对建设工程施工合同的实质性变更的判断上，也存有疑问。
参照《合同法》第275条的规定，施工合同的内容相当丰富而广泛，包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。但是上述条款属于列举性的常见条款，也未区分哪些条款是施工合同的主要或必备条款。
最高院民一庭在解释《施工合同司法解释一》第21条规定的实质性内容时认为：“建设工程中事关当事利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。”在《2011年全民会议纪要》中，实质性内容在上述三项之外，又增加了一项“工程项目性质”。
《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条款的第一句及第二句的文义及体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”前后呼应，两者应作同一解释。至此“合同实质性内容”在一般意义上具有了相对明确的界定。
结合建设工程合同的性质，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同作为建设工程合同的其中一种类型，是一种特殊的加工承揽合同，一方投入人、材、机，按时保质地完成工作成果（不动产），另外一方支付价款报酬。据此，《施工合同司法解释（二）》在总结上述法律法规规定的共性及实践经验后规定，《招标投标法》第46条第1款规定的施工合同“实质性内容”主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容。我们认为，工程范围应当结合工程性质及工程内容，共同构成合同的标的，保证了建设工程施工合同标的之可能及确定。建设工期，指建设工程施工合同中约定的工程自开工到完工并交付验收的时间。工程质量爱游戏体育APP官网入口，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程质量作为保证人民生命财产安全红线的重要性自不待言。至于工程价款，指发包人按照约定应当支付给承包人为其施工建设的对价，主要包括工程造价的计价依据及计价方式等，某项工程究竟采取可调价抑或固定价中的固定总价或固定单价（在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中分为单价合同与总价合同），对当事人的权利义务尤其是工程结算影响巨大。
司法实践中，招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐赠财物等另行签订合同的，属于变相地以隐蔽的方式变更中标合同工程造价实质性内容的行为，也应当予以规制。
值得讨论的是，工程款的付款期限及付款方式，与工程价款的关系极为紧密。这些因素的变更是否属于实质性内容的变更。《招标投标法实施条例》第57条第1款规定的履行期限，专指合同工期还是包括工程款的支付期限？对此，实务界存在截然不同的认识。一种观点认为，对实质性内容的把握宜从严处理，工程款支付期限不应作为实质性内容。另一种观点则认为需从宽把握，将其纳入实质性内容。对此，如果单从文义入手，履行期限，既指通常认定的工程建设履行期限，也可以指付款履行期限。我们认为，在回答这个问题时，还需要引入立法目的解释并就个案进行斟酌衡量。如最高院在华丰建设股份有限公司与上海百协中闻置地发展有限公司建设工程合同纠纷案中认为，备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更，原审依法适用双方达成的有关约定认定相关事实，依法有据。最高院在该案中似乎主张付款期限的变更不属于实质性内容的变更。由于最高院在该文书中并未详细记载基本案情，加之再审案件以维持原判为原则的立场，该案的参考意义较为有限。又如在标力建设集团有限公司诉宁波华信投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，双方在中标合同签订后三日内签订《补充协议》及《承诺书二》，对工程进度款的支付方式进行了变更。原支付方式为“地下室顶板结构砼完成后付已完工程70%，以后按每月工程的70%支付爱游戏体育APP官网入口，工程竣工验收通过付至合同价的70%，待工程竣工验收后统一结算”，后变更为：“1.地下室工程款中的1000万元转化为履约保证金，在工程竣工验收合格并备案通过时，由发包人扣除工程总价款的5%保修金后支付给承包人；2.地下室工程款中的500万元在工程结算完成后与工程结算款一并支付；3.地下室工程款中2000万元作为承包人（或实际负责人）向发包人购买华信世纪广场商务楼（1）（2）中的第五层等值房屋的预付款，价格为10800元／平方米。”对此，法院的裁判主旨无一例外地认为，该约定仅涉及到支付方式的变更，不涉及到最终结算价格的变更，且双方当事人一致确认的购房价格系当时的市场价格，根据相关司法解释，该变更不属于实质性内容变更，应认定为合法有效。乍看之下法院似乎亦不认可付款期限的迟延及付款方式的变更构成中标合同实质性内容的变更。然而细究本案案情后又不难发现，补充协议中还约定了“其余地下室款项在地下室顶板结构砼完成后全额支付；将地下室之外其他部分的进度款付款比例由70%提升为100%”的优越条件。藉此探寻法官自由心证的过程，即由于重新调整后的两造利益不致显失均衡，因此上述内容的变更不构成实质性变更。
需要进一步探讨的是，如果另行签订的补充协议与中标合同两相比较，在工程价款的计价依据、数额等方面基本保持一致，唯独较大幅度地改变了付款期限或者付款方式。比如将原中标合同约定的按月形象进度支付款项的方式变更为施工企业全垫资施工；又如将现金转账支付方式变更为以远期承兑汇票形式支付，这明显地加重了承包人的受偿风险，严重地损害了承包人及时、足额地获得工程款的重大权利。我们认为，如果合同条款均不变，这种情况下也应视为对合同实质性内容的变更。在地方性的司法意见中，济南市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》第19条明确规定：“根据《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人除根据中标内容订立合同外，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。发包方与承包方通过招标投标签订建设工程施工合同后，又另行订立垫资条款或者垫资协议的，该条款和协议因违反上述法律规定而无效。”
除了上述工程实质性内容之外的其他内容的变更，应当属于当事人意思自治的范畴，原则上不构成实质性变更。如技术资料交付时间、材料和设备供应责任、质量保修和质量保证期、违约责任条款、双方相互协作等条款均允许通过自由协商而调整。比如为了更好地履行和推进中标合同，变更了一方违约责任的承担，也不宜简单地认定为“黑白合同”。又如在中标合同中约定承包人包工包料，随后通过补充协议将部分承包人供应的主材改为甲供料形式；双方在补充协议中将保修期限延长至比法律规定更长的期限；提前返还保修金（质量保证金），并以保函形式予以替换；将中标合同中的纠纷解决之法院专属管辖条款修改为更加灵活的仲裁管辖约定等等。